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Media��o e arbitragem
para resolu��o de lit�gios na constru��o civil
Formas de solu��o de conflitos extrajudiciais
A constru��o civil � fonte de muitos problemas jur�dicos que
envolvem a construtora, o profissional respons�vel pela obra
e os outros que dela participam, inclusive projetistas, fornecedores,
prestadores de servi�os e, principalmente, o consumidor final.
Todos esses problemas passam por uma discuss�o inicial. Caso
o eventual conflito n�o seja resolvido amigavelmente, surge
imediatamente a id�ia de que somente poder� ser solucionado
pela via judicial.
De pronto v�m � mente os problemas que ser�o enfrentados numa
batalha judicial, dos quais os principais s�o: tempo, dinheiro
e incertezas quanto ao fato de o magistrado saber enfrentar
com conhecimento a verdadeira causa do problema.
Todas essas dificuldades inibem os litigantes a partir para
a solu��o judicial.
Entretanto, a maioria das pessoas desconhece que um grupo de
processualistas preocupados com a morosidade e onerosidade do
sistema judici�rio estudou novas tend�ncias para o processo
de solu��o de conflitos, entre esses a media��o e arbitragem.
A media��o caracteriza-se por rodadas de negocia��o conjuntas
e separadas. Os �neutros� v�o fazer com que as partes se ajuntem
na rela��o de conflitos. � um facilitador para que as partes
encontrem o que melhor lhes satisfa�a. Jamais o mediador imp�e
sua pr�pria vontade. �s vezes nem as partes sabem exatamente
o que desejam. Existe forte presen�a de psic�logos trabalhando
nessa �rea.
O mediador � simplesmente um orientador. Ao final da media��o
poder� haver um acordo total sobre a sua controv�rsia: as partes
assinam um contrato, um acordo de vontades. Essa � a vontade
das partes e, portanto, n�o h� ganhador nem perdedor: ningu�m
sai machucado.
Se isso n�o for poss�vel, surge uma declara��o de impasse total
ou parcial, e a� � que se pode pensar numa solu��o por arbitragem,
consolidada pela Lei 9307, de setembro de 1996.
O �rbitro decide
A arbitragem significa decis�o por �rbitro eq�idistante entre
as partes, mas desprovido de poder estatal e n�o integrante
do quadro dos agentes p�blicos da justi�a.
A arbitragem possui a grande vantagem de que decis�o arbitral
� senten�a, equivalente a senten�a judicial, podendo inclusive
ser executada, portanto pass�vel de uma coa��o judicial para
cumpri-la.
O sistema de arbitragem � atraente porque:
� Garante a celeridade. Cabe �s partes fixar o prazo para ser
dada a senten�a. Se n�o fixarem, a lei estabelece seis meses
� Assegura o sigilo por lei
� O �rbitro � um especialista na �rea, se for necess�rio
Por que a arbitragem n�o pegou no Brasil
O juiz vale-se do aux�lio de um perito: nomeia um engenheiro,
por exemplo, como perito, porque ele, juiz, n�o entende nada
de constru��o civil. O perito vai dizer a ele se a constru��o
foi boa ou ruim. Nesses casos, o juiz acaba se transformando
em mero intermedi�rio. Em ju�zo, o perito � de confian�a do
juiz. Em ju�zo arbitral, o especialista � de confian�a das partes.
Com esses tr�s requisitos, a arbitragem torna-se atraente. O
sistema criado pelo C�digo de Processo Civil n�o permitia isso,
porque a decis�o arbitral n�o decidia nada, o que fez com que
a arbitragem raramente fosse utilizada.
O professor Vicente Greco Filho fez uma pesquisa no Registro
do Tribunal de Justi�a de 74 a 94. Nesse per�odo s� consta a
distribui��o de uma a��o de homologa��o de laudo de ju�zo arbitral.
Em S�o Paulo h� um. L� fora, nenhum.
T�nhamos um sistema arbitral previsto em lei que n�o era interessante.
Decis�o arbitral � senten�a
A grande vantagem da Lei 9307 � que conseguiu tirar a necessidade
de homologa��o. A decis�o arbitral agora � senten�a.
N�o � verdade que a arbitragem seja inconstitucional por excluir
a aprecia��o do judici�rio. Na verdade o legislador foi inteligente:
ele inverteu a situa��o. Antes o laudo tinha de ser homologado,
mas sem entrar no m�rito; com o novo sistema, inverte-se esse
�nus de ir ao judici�rio para homologar, mas o perdedor pode
ir � justi�a com uma a��o rescis�ria da senten�a arbitral. Antes,
o judici�rio analisava o laudo sob o ponto de vista formal por
provoca��o do vencedor. Hoje, o �nus de demandar � do vencido.
Apenas se inverteu o �nus que, antes, pertencia ao vencedor.
Se o vencido n�o cumprir a senten�a arbitral, ser� executada
como t�tulo executivo judicial equiparado � senten�a judicial.
Podem ser opostos embargos � execu��o.
A nossa lei de arbitragem � do mesmo n�vel dos pa�ses de primeiro
mundo, sendo, em alguns pontos, at� superior.
A arbitragem � um sistema capaz de se transformar numa realidade
concreta. � preciso criar a cultura arbitral, que o brasileiro
n�o tem.
Surge ent�o a necessidade de se conhecer o sistema.
As regras do jogo
Pelo artigo 1o da Lei, exige-se capacidade de fato e de exerc�cio
para ser �rbitro. Isto �, devem ser pessoas naturais (f�sicas)
que adquirem o pleno exerc�cio de sua capacidade de contratar
aos 21 anos, ou com o casamento, ou pela emancipa��o, ou por
cola��o em grau superior.
Exige-se que a solu��o por arbitragem diga respeito a direitos
dispon�veis. Direitos dispon�veis t�m natureza patrimonial e
s�o direitos dos quais se pode dispor. Direito ao nome, direito
ao corpo, s�o direitos indispon�veis. O �rbitro n�o pode examinar
esses direitos.
H� dois tipos de solu��es de conflitos:
o) De direito � O �rbitro tem que dar ao conflito a situa��o
prevista no direito positivo, dentro da legalidade, como um
juiz.
2o) Por eq�idade � O �rbitro pode ter autoriza��o para dar ao
conflito a solu��o que lhe pare�a mais justa, ainda que n�o
prevista em lei (a justi�a do caso concreto). Exemplo: locador
x locat�rio. Confiam a um �rbitro a solu��o do problema: o locador
diz que precisa do im�vel para nele residir; o locat�rio aceita.
Se a solu��o for de direito, o locat�rio ter� que ter seis meses
para desocupar o im�vel. Na arbitragem por eq�idade n�o ser�o
necessariamente seis meses.
Cabe �s partes resolver se a arbitragem ser� de direito ou por
eq�idade. Omissa a conven��o de arbitragem, ser� de direito.
Esta � uma op��o do direito brasileiro; na Espanha, � o contr�rio.
A arbitragem � uma forma de solu��o de conflito que tem uma
origem convencional. A conven��o de arbitragem pode ser celebrada
por: cl�usula compromiss�ria e compromisso arbitral.
Artigo 4o) Cl�usula compromiss�ria. As partes comprometem-se
a usar a arbitragem quando houver conflito (futuro e eventual).
� uma promessa feita pelas partes de que, se houver conflito,
ser� solucionado pela decis�o arbitral.
Geralmente a cl�usula compromiss�ria consta de contrato celebrado
entre as partes. O C�digo de Defesa do Consumidor pro�be tacitamente
a inclus�o da cl�usula compromiss�ria de arbitragem. Por outro
lado, a Lei 9307 diz que �nos contratos de ades�o, a cl�usula
compromiss�ria s� ter� efic�cia se o aderente tomar a iniciativa
de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a
sua institui��o, desde que por escrito em documento anexo ou
em negrito, com a assina tura ou visto especialmente para esta
cl�usula� (artigos 4o e 2o). A n�s, nos parece que isto contraria
o C�digo de Defesa do Consumidor, pois, nos contratos de ades�o,
o aderente � obrigado a aceitar as condi��es impostas e ningu�m
nos garante que foi de livre e espont�nea vontade ou por sua
pr�pria iniciativa que aceitou a cl�usula compromiss�ria.
Artigo 9o) Compromisso arbitral. As partes submetem um lit�gio
� decis�o de uma ou mais pessoas. Nada impede que, j� havendo
um processo em curso, este seja extinto para que as partes sejam
encaminhadas para a solu��o arbitral.
Surge um problema: duas pessoas celebram a cl�usula compromiss�ria.
Se uma das partes quiser mudar as regras do jogo, na ocasi�o
do conflito, n�o pode. A lei diz no artigo 7o o seguinte: se
houver resist�ncia, poder� a parte interessada citar o inadimplente.
A senten�a que julgar procedente o pedido valer� como compromisso
arbitral. Funciona como uma promessa de compra e venda. � um
pr�-contrato, um contrato preliminar. A obriga��o � de, no futuro,
celebrar o contrato definitivo. Nasce uma obriga��o de, no futuro,
emitir uma declara��o de vontade. Cl�usula compromiss�ria �
exatamente isso: nascido o conflito eu j� estava obrigado a
celebrar compromisso arbitral.
Como nunca se aplicou isso para cl�usula compromiss�ria, a lei
criou o artigo 7o. O judici�rio funciona aqui como mero auxiliar
do �rbitro. Ele s� vai julgar se as partes deveriam, ou n�o,
celebrar cl�usula compromiss�ria. Se entender que a cl�usula
� v�lida, vai substituir o compromisso arbitral com a senten�a.
O juiz n�o vai resolver o conflito; n�o entra no m�rito. Quem
vai decidir, entrando no m�rito, � o �rbitro. N�o � uma cria��o
original do direito brasileiro; outros pa�ses a possuem, mas
o sistema do direito brasileiro � melhor do que o de muitos
pa�ses. No caso do Brasil, h� possibilidade de acordo a respeito
do lit�gio principal. Se n�o houver esse acordo, a� se tenta
celebrar o acordo sobre ju�zo arbitral.
No compromisso arbitral temos: cl�usulas obrigat�rias e cl�usulas
facultativas.
Artigo 10 � Cl�usulas obrigat�rias. A aus�ncia de uma delas
aplica nulidade.
Artigo 11 � Cl�usulas facultativas.
Mas, afinal, quem pode ser �rbitro?
No compromisso arbitral vamos encontrar a indica��o do �rbitro.
Nada impede que o �rbitro j� seja indicado na cl�usula compromiss�ria,
mas n�o � obrigat�rio.
Crit�rios � Sistemas de arbitragem:
1o) �Intuitu personae� � a pessoa que re�ne os atributos necess�rios
para a solu��o do conflito.
2o) �Intuitu officiae� � em fun��o da especialidade da fun��o
que ocupa, e n�o de atributos pessoais.
3o) Arbitragem institucional � n�o se escolhe o �rbitro, mas
a entidade.
A pessoa jur�dica jamais poder� ser �rbitro. A entidade indica
o �rbitro e lhe d� assist�ncia.
Qualquer pessoa natural, civilmente capaz, pode ser �rbitro.
O �rbitro tem que ser pessoa alfabetizada, porque a senten�a
arbitral tem que ser proferida por escrito.�
N�o est� escrito na lei, mas o �rbitro tem de ser honesto.
As partes s�o livres para escolher o n�mero de �rbitros que
quiserem, desde que esse n�mero seja �mpar (a lei chilena �
a �nica que permite n�mero par, prevendo um desempatador escolhido
pelos �rbitros).
Tribunal arbitral � colegiado de �rbitros. Os ju�zes t�m certa
repulsa por essa denomina��o de Tribunal: fere suscetibilidades.
Melhor chamar de colegiado.
Havendo tribunal, a lei exige que os �rbitros elejam um presidente,
que, se n�o for eleito por seus pares, ser� o mais idoso.
A lei, em seu artigo 14, faz com que se aplique ao �rbitro toda
legisla��o de impedimento e suspei��o do CPC atribu�da ao juiz.
Na arbitragem h� algo que domina o sistema: a liberdade. Pode-se
escolher algu�m que esteja inclu�do nesse impedimento e suspei��o.
A confian�a anula a possibilidade de tendenciosidade.
A senten�a arbitral produz os mesmos efeitos da senten�a judicial.
Ao final do procedimento, o �rbitro profere a senten�a arbitral.
Se for colegiado, prevalece a opini�o da maioria: maioria simples.
A senten�a tem que ser escrita e tem alguns requisitos essenciais:
Artigo 26 � Relat�rio.
Fundamenta��o.
Dispositivo.
Data e lugar.
Deve ser assinada.
Artigo 31. A senten�a arbitral produz os mesmos efeitos da senten�a
judicial. Sendo condenat�ria, � t�tulo executivo. E, pelo C�digo
Civil, � t�tulo judicial.
Artigo 36. A parte interessada poder� pleitear a nulidade da
senten�a junto ao judici�rio. Este s� determinar� a nulidade
pretendida se a mesma n�o obedecer aos requisitos essenciais
previstos na lei. Jamais entrar� no m�rito da senten�a.
Jos� Fiker
Advogado, mediador do Ibape (Instituto Brasileiro de Per�cias)
e autor do livro "Manual de Avalia��es e Per�cias em Im�veis
Urbanos�, da Editora Pini.
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